Constitucionalidad de la Ley de Medios

La Corte Suprema de Justicia de la Nación puso fin a la controversia judicial sobre la constitucionalidad de la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, aprobada en 2009 por el Congreso, declarando constitucionales los cuatro artículos cuestionados por el multimedio Clarín: 41, 45, 48 y 161.

Transcribimos -del fallo de 392 páginas (click aquí para descargar el fallo completo)- los considerandos que estimamos dignos de resaltar:

Voto del Juez E. Raúl Zaffaroni

“… III. La dimensión cultural como cuestión constitucional

20. Que sin perjuicio de lo expuesto, creo menester agregar a lo dicho que, en síntesis −y tal como lo señaló esta Corte en una de las oportunidades en que decidió acerca de la medida cautelar (considerando 7º)−, el vínculo entre el derecho a informar y la ley cuestionada parece establecerlo la demandante en la previsible disminución de su renta. Dado que la disminución de la renta no le permitiría sostener el mismo volumen de operaciones, considera que esto lesiona su sustentabilidad y con ello su derecho a informar. La sustentabilidad que se lesionaría sería la del actual volumen operativo en el mercado. Esta es la consecuencia natural de la vigencia de cualquier disposición antimonopólica o de desconcentración (sin perjuicio de la eventual responsabilidad estatal que pudiera surgir como resultado de actos lícitos del propio Estado), pero siguiendo el curso de lo planteado por la actora, el corolario sería la inconstitucionalidad de cualquier disminución de renta de una persona jurídica dedicada a esa actividad, haciendo constitucionalmente inviable toda regulación antimonopólica específica en esta área.

Esta inadmisible consecuencia muestra que la línea argumental, por mucho que se la solape, se deriva como desprendimiento parcial y acotado de las viejas doctrinas contrarias a toda disposición antitrust (Sherman Act de 1890; Clayton Act y Federal Trade Commission Act de 1914), esgrimidas hace más de un siglo en Estados Unidos, para las cuales la concentración era el resultado de una ley natural y, por lo tanto, se hacía inevitable en una economía de mercado (por ejemplo, William W. Cook, The Corporation Problem, Putman, 1891, cit. por Horwitz). Esta vieja tesis −a su vez− formaba parte en su tiempo de un universo discursivo más amplio, conforme al cual toda norma que pretendiera alguna redistribución de renta sería socialismo o subversión de valores. Tal fue la tesis que impidió durante décadas una tasa impositiva progresiva en los Estados Unidos (la famosa sentencia Pollock de 1895) y que hace más de un siglo dio base a toda la resistencia judicial a las leyes antitrust (cfr. Morton J. Horwitz, TheTransformation of American Law 1870-1960, The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992).

No se oculta el sentido de resistencia a la intervención antimonopólica con el argumento de que se trata de una ley de esta naturaleza aunque especial. Lo es, sin duda, dadas las particularidades de la actividad que regula. Con razón se sostiene que no se trata de disposiciones antimonopólicas referidas sólo a cuestiones que hacen a la competencia, sino nada menos que al derecho a la información plural.

No cabe duda que la información plural es imprescindible para el funcionamiento del sistema democrático, como lo destaca el dictamen de la Procuración, lo que ha dado lugar a las múltiples regulaciones y disposiciones antimonopólicas, de las que da sobrada cuenta la legislación comparada.

Desde la aparición de la radiotelefonía se cobró consciencia de la importancia de los medios audiovisuales para la vida democrática: inmediatamente después de la crisis mundial de 1929 lo reconoció y la utilizó Roosevelt, pero también Hitler para destruirla. El vertiginoso desarrollo tecnológico de las décadas siguientes fue potenciando su incidencia en la vida política. La aparición de la televisión determinó un salto cualitativo y cuantitativo, que no pudieron pasar por alto las democracias más desarrolladas del mundo.

 

21. Que no obstante lo señalado en el considerando anterior, estimo que por importante que sea este efecto condicionante de los medios audiovisuales, sería jurídica y constitucionalmente falso deducir la necesidad de evitar su monopolización sólo a partir de sus efectos negativos en el plano de la democracia política, pues los medios audiovisuales trascienden con mucho este aspecto y su regulación hace también a otra cuestión constitucional más profunda, que es la dimensión cultural de la materia que se discute. Si bien no ha sido parte de la discusión, dada su fundamental trascendencia, estimo que esta Corte, como cabeza de un Poder del Estado, no puede pasarla sin mención, toda vez que la cuestión cultural hace a la existencia y coexistencia de todos los habitantes de la Nación, lo que si bien no implica ninguna ponderación o Erwägung de principios y valores, indica la real dimensión jurídica y social de la cuestión a decidir.

Si bien para los antropólogos la palabra cultura abarca casi todo lo humano, y si en el lenguaje corriente, por el contrario, suele señalar al arte y a la literatura, en sentido sociológico –más allá de las disparidades de escuelas y de las dificultades para distinguirla de civilización (que tiene un contenido más instrumental o tecnológico)- puede suscribirse la afirmación de que la cultura consiste en los valores que comparten los miembros de un grupo determinado, en las normas que respetan y en los bienes materiales que producen, lo que incluye los modos de vestir, las costumbres sentimentales, la vida familiar, los modelos de trabajo, las cuestiones religiosas y el uso del tiempo libre (Anthony Giddens, Sociologia, Il Mulino, 1998, pág. 37). Es para los sociólogos –incluso los más tradicionales- el reino de los valores, los estilos, las adhesiones emocionales, las aventuras intelectuales (R. M. MacIver-Charles H. Page, Sociología, Tecnos, Madrid, 1961, pág. 523). Se trata, pues, del conjunto valorativo y normativo, que incluye ética, mores, costumbres, sentimientos, etc., que determina la concreta forma de interacción de los miembros de un grupo humano y define sus roles en todos los aspectos.

Pues bien: una Constitución no es un mero texto escrito, sino que vive, dado que su programa se realiza en el curso del tiempo. Si se pretende que ese texto viva -sin quedarse en el mero plano de un deber ser o programa irrealizado-, debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo adopta y en constante interacción con ella. Sólo de este modo puede aspirar a ser la coronación de un orden que permita y facilite la convivencia humana pacífica (o lo más pacífica posible). Una Constitución que reúna estos requisitos debe recoger las experiencias históricas y, por ende, operar acorde con la cultura de un pueblo. Los objetivos de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, no podrían alcanzarse con una Constitución incompatible con la cultura del pueblo que la adopta.

Con razón se recuerda a Smend: Cuando dos constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo. Esta paradoja se desprende de que cada una tiene su propio contexto cultural, como lo destaca en el constitucionalismo contemporáneo el concepto de Constitución como cultura (Peter Häberle, EuropäischeVerfassungslehre, Nomos, 2006, pág. 11; El Estado Constitucional, Astrea, 2007, pág. 80; Europäische Rechtskultur, Suhrkamp, 1997, pág. 13; Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien, Nomos, 1999, pág. 239) y, de alguna manera, desde su particular visión trialísitca, lo señalaba en nuestra doctrina Bidart Campos, al considerar como parte de la ciencia del derecho constitucional a la jurística sociológica (Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, 2003, T. IV, pág. 18).

No puede ser de otra manera, porque el Estado de Derecho también es un producto cultural, que hace trescientos años no existía, pues no se conocía la división de poderes y se mantenía la esclavitud, la tortura, la servidumbre, el absolutismo monárquico, la división de la población por estamentos y otros residuos feudales. Este producto cultural que es el Estado de derecho, que se origina apenas a fines del siglo XVIII y en el siglo XIX, sólo puede sostenerse en el marco de la cultura plural que ha permitido su creación y que ha dado pie a su perfeccionamiento a medida que avanzaba su pluralismo.

Nuestra cultura es esencialmente plural, pues somos un Pueblo multiétnico; nuestra Constitución no aseguró los beneficios de la libertad sólo para nosotros, sino también para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. Y por cierto que fueron muchos los que quisieron habitarlo: hombres y mujeres, por supuesto. Los sobrevivientes de los masacrados pueblos originarios, gauchos mestizos, oligarquías con aspiraciones aristocráticas, clases medias en pugna por ascender, clase trabajadora concentrándose industrialmente en migración interna, población europea transportada masivamente, inmigrantes de países hermanos, colectividades de los más lejanos países del planeta, refugiados de todas las persecuciones, Weltanchauungen por entero diferentes, todo convive en nuestro Pueblo, interactúa cotidianamente, dinamiza nuestra sociedad, y esa convivencia se convierte en coexistencia y va configurando nuestra cultura, tal vez incluso como el ensayo o adelanto de una forma de coexistencia planetaria, menos problemática y violenta que la actual.

En la misma línea generosa del texto originario incorporamos los instrumentos universales y regionales en el inciso 22 del artículo 75. En esta cultura nació y opera nuestra Constitución -o tratamos de hacerla operar- en pos de los fines señalados en el Preámbulo. Pero nadie puede poner en duda que los medios audiovisuales son hoy formadores de cultura. No sólo se trata de la creación de realidad explicada en un clásico de la sociología fenomenológica (Peter Berger – Thomas Luckmann, La construcción social de la realidad, Amorrortu, 1986), sino de la propia creación de valores.

Es innegable que los medios audiovisuales tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, en los miedos, en los prejuicios, en toda la vida de relación entre los humanos. Son los medios audiovisuales –más que la prensa- los que nos deciden a salir con paraguas porque amenaza lluvia, pero también los que fabrican amigos y enemigos, simpatías y antipatías, estereotipos positivos y negativos, condicionan gustos, valores estéticos, estilos, gestos, consumo, viajes, turismo, ocio, espectáculos, deporte, entes envidiables o despreciables, vestimenta, modas, usos, sexualidad, conflictos y modo de resolverlos, y hasta las creencias, el lenguaje mismo y, al incidir en las metas sociales -en el sentido de Robert Merton-, también determinan los propios proyectos existenciales de la población. Para cualquier escuela sociológica, fuera de toda duda, esto es configuración de cultura.

Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo quede en manos de monopolios u oligopolios. Constitucionalmente, estaría renunciando a cumplir los más altos y primarios objetivos que le señala la Constitución y que determinan su efectiva vigencia, que hacen que sus palabras sean en ella misma de conformidad con su contexto, pues le arrebataría el contexto. De esta guisa, estaría restándole a la Constitución su propio soporte cultural, del que surge, se desarrolla, vive y necesita para la realización de su programa.

La homogeinización de nuestra cultura a través de la monopolización de los medios audiovisuales, sería la destrucción de nuestro pluralismo, como lo es cualquier uniformización, por definición antípoda de la igualdad republicana y democrática. El derecho a ser diferente quedaría a merced de los intereses pecuniarios -o de cualquier otro orden- de los grupos económicos dominantes. Y en nuestro caso el derecho a ser diferente es mucho más importante, precisamente, porque todos nosotros somos muy diferentes y nuestra cultura, la que todos vamos creando día a día, es la que nos permite coexistir en la diferencia.

Por ende, no se discute en estos autos una cuestión meramente patrimonial, dado que el derecho de propiedad queda a salvo en caso de probarse daños emergentes de actos lícitos del Estado; tampoco se agota la discusión en torno a los derechos de información ni de expresión que, por otra parte, no están lesionados por esta ley. Lo que en el fondo se discute –apelando a tesis descartadas hace más de un siglo en su país de origen- es si se deja o no la configuración de nuestra cultura librada a la concentración de medios en el mercado. Jurídicamente, permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría el derecho a nuestra identidad cultural.

Si un argumento falta para juzgar la necesidad de establecer cuotas y límites y para explicar su relativo e inevitable arbitrio, lo proporciona la dimensión de lo que está en juego en estos autos.

Permitir la concentración de medios audiovisuales, renunciando a una regulación razonable, que puede discutirse o ser todo lo perfectible que se quiera, pero que en definitiva no se aparta mucho de lo que nos enseña la legislación comparada (a veces más limitativa, como respecto de la prohibición de propiedad cruzada), en estos tiempos de revolución comunicacional y más aún con nuestras características, sería simple y sencillamente un suicidio cultural…”

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